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Por: Caio A Priante

Impacto: Devedores do ICMS

A criminalização dos empresários por dívidas de ICMS declarados e não recolhidos é um dos temas em evidência no cenário tributário atual.

Com o novo entendimento que vem sendo construído pelo STF, a prática alcançará o patamar do crime de apropriação indébita, tipificado no inciso II, do art. 2º da Lei nº 8.137/90.

Essa interpretação decorre das características intrínsecas do próprio imposto.

O ICMS é um tributo indireto, que incide sobre a cadeia de produção e consumo, não possuindo qualquer correlação com a capacidade contributiva de seus contribuintes. Neste sentido, a carga tributária incidente sob um determinado item que irá recair sobre consumidores com maior poder econômico, será idêntica àquela suportada por contribuintes menos afortunados.

O ônus financeiro dos tributos indiretos, repercute em pessoa distinta daquela que praticou o fato gerador (contribuinte de direito), visto que o valor do tributo é acrescido pelos fornecedores ao valor do produto e repassado ao adquirente (contribuinte de fato).

Seguindo esta construção, o ICMS repercute economicamente de forma direta na figura do contribuinte de fato, sendo o contribuinte de direito um mero responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido por outrem. O não recolhimento do tributo, não se caracterizaria segundo a maioria dos ministros do STF, portanto, como um simples inadimplemento, computando-se uma apropriação indevida do valor do tributo devido por terceiros, causando assim prejuízo ao erário.

Contudo, para tipificação da conduta como crime segundo o entendimento exarado pelo STF, é necessário a identificação da figura do “dolo” e da caracterização do sujeito como “devedor contumaz”.

Ambas as condicionais, são dotadas de caráter subjetivo, face a inexistência de critérios objetivos para sua caracterização.

O conceito, por exemplo, da figura do “Devedor Contumaz”, deve demandar edição de Lei Penal para que sua subjetividade seja afastada. Segundo a análise de diversos operadores do direito a delimitação da extensão do termo é necessária, para que diferentes entes federados não realizem conceituações próprias e distintas, instaurando assim grande instabilidade jurídica.

A identificação da figura do “dolo na apropriação”, também carece da delimitação de critérios mais objetivos, contudo, este novo entendimento do STF aparenta ser mais brando ao do que proferido pelo STJ no final de 2019, que determinava que qualquer inadimplemento identificado era causa de tipificação penal.

Outra questão que deve ser enfrentada pela suprema corte, refere-se ao descumprimento mensal das obrigações tributárias pelos contribuintes. O contribuinte que deixar de adimplir sua obrigação mensal por duas ou mais vezes, será considerado réu em diversos processos autônomos / independentes? Nesta situação, caso seja condenado, perderá sua condição de primariedade, no julgamento da próxima ação penal, mesmo, que referente ao período subsequente à primeira?

Esta questão atinente a primariedade do réu é de extrema importância, pois poderá determinar se a pena a ser aplicada ao empresário será passível de restrição de liberdade ou direitos.

Como pudemos verificar ao longo deste breve artigo, possuímos mais perguntas do que respostas propriamente ditas sobre o tema.

As questões que cercam a matéria não são de fácil resolução, e carecem de extrema cautela, visto que decisões precipitadas poderão colocar em “xeque” todo o ordenamento e jurisprudências já estabelecidos, podendo insurgir em tratamentos desiguais entre contribuintes.

Aos contribuintes com dificuldades financeiras cabe avaliar todos os riscos que envolvem a ausência de recolhimento de tributos, no caso em tela o ICMS.