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Por: Caio Augusto Priante / Rubens Alexandre de Andrade

Muitas empresas obtiveram êxito em processos judiciais no pleito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, possibilitando a utilização desses montantes nos pagamentos de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

Desde então dúvidas são frequentes, especialmente quando se trata de compensação com débitos previdenciários.

Qual o melhor modo para utilização desses créditos? Posso realizar a compensação destes créditos com qualquer débito de tributos administrados pela RFB?

Uma das possibilidades ventiladas foi a utilização da compensação cruzada, um instituto novo no ordenamento tributário pátrio, que se refere à compensação de débitos fazendários com créditos previdenciários e vice-versa. Contudo, para sua utilização deveremos observar algumas regras que serão descritas mais adiante, por ora, vamos fazer uma breve construção de todo um entendimento que será necessário para que cheguemos a uma conclusão concreta à estas perguntas iniciais.

A compensação é uma das modalidades de extinção de créditos tributários, prevista no art. 156 do CTN. E seu conceito, pode ser extraído do art. 368 do C.C., que assim dispõe:

 

“Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma

da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. ”

 

Entretanto, a compensação tributária não é autoaplicável, demandando a existência de Lei em sentido estrito, para delimitação de sua forma e condições.

No âmbito federal, a Lei nº 9.430/96, dispõe sobre o regramento exigido pela legislação complementar.

A compensação de créditos de natureza fazendária com débitos de natureza previdenciária, e vice e versa, era vedada pela legislação (parágrafo único, art. 26 da Lei nº 11.457/07).

Com o advento da Lei nº 13.670/18 e da Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.810/2018, ficou permitida a realização das compensações tributárias e previdenciárias (compensação cruzada), desde que a PJ utilize o E-social (art. 65 da IN 1.717/17).

Contudo, para que os contribuintes possam utilizar a compensação cruzada, deverão observar alguns critérios estabelecidos na legislação federal, dentre os quais destacamos, os seguintes:

I - Utilização do E-social;

II - Que os débitos / créditos objetos do pedido de compensação sejam posteriores ao início de utilização do E-social (art. 26-A, §1º, incisos I e II da Lei nº 11.507/07).

O aspecto temporal para utilização dos créditos (utilização do E-social) trazido pela IN mencionada, trata-se de um importante limitador alçado pelo fisco contra a pretensão desejada pelos contribuintes.

O tema já foi objeto de consulta, onde foi rechaçada pelo fisco à necessidade de ser observada à regra temporal delimitada pela IN (SC 336/2018 e 321/19).

A limitação da utilização de créditos de outros tributos para compensação de débitos previdenciários está prevista na alínea "b", do inciso I do §1° do art. 26-A da Lei 11.457, com alterações promovidas pela lei 13.670/2018. O texto foi replicado ipsis litteris na alínea “b” do inciso XIX do art. 76 da IN 1.717/2017 com alterações da IN 1.810/2018.

Abaixo os dispositivos:

 

Lei 11.457/2007

Art. 26-A.  O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: 

(...)

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: 

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e  (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

 

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

 

IN 1.717/2017

Art. 76. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo e no art. 75, a compensação é vedada e será considerada não declarada quando tiver por objeto:

(...)

XIX - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457, de 2007:

XIX - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457, de 2007: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela RFB concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; ou (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018)

Como se observa, o texto legal veda expressamente a compensação cruzada de débitos previdenciários com créditos dos demais tributos quando o “período de apuração” é anterior ao eSocial.

Portanto, tendo em vista a natureza declaratória das sentenças judiciais que julgam o indébito tributário e a menção legal “período de apuração”, entendemos não existir espaço para que seja considerado a data do trânsito em julgado para justificar a compensação cruzada.

Nesse sentido para que os pedidos de compensação sejam homologados é necessário limitar a compensação dos débitos previdenciários com créditos dos demais tributos quando débitos e créditos sejam posteriores a utilização do eSocial.

Com relação à créditos oriundos de decisões judiciais, estes somente poderão ser compensados depois do seu trânsito julgado da ação, e após ocorrer sua prévia habilitação pelas Delegacias da RFB (art. 100 da IN 1.717/17), isto porque, as decisões judiciais em regra garantem o direito ao crédito, não realizando a delimitação dos valores exatos dos créditos disponíveis.

Portanto, em casos de processos judiciais com multiplicidades de PA, é necessária a segregação dos períodos, entre, antes e depois do eSocial para que que sejam observados os limites impostos pela Lei, e não haja empecilhos na homologação da compensação.

Ademais, destacamos que na atual sistemática de habilitação de crédito oriundo de processo judicial com multiplicidade de períodos de apuração não há indicação sistêmica dos respectivos períodos. Essa validação se dará apenas no curso de eventual fiscalização que questione os montantes compensados.

Vale lembrar que não é permitida a compensação tributária por intermédio de decisões judiciárias de liminar ou antecipação de tutela, por expressa vedação legal (§§ 2º e 5º do art. 7º, Lei nº 12.016/09). Assim sendo, qualquer pretensão judicial atinente à antecipação de efeitos de temas relacionados à compensação tributária que contrarie as disposições existentes em Lei, será afastada, devendo o autor da ação aguardar o trânsito em julgado da ação (que demorará anos) para verificar seus efeitos.